律师会见如同将溺水窒息之人拉出水面透口气

没有律师可以求助，司法公正从何而来？！

律师会见如同将溺水窒息之人拉出水面透口气——既是人道主义和人权保护的基本需要，也是避免发生冤假错案的有效措施。

——题记

第二部分：会见难｜基本成因与应对之道

辩护律师接受委托后首要任务便是想方设法第一时间会见到当事人，所谓“会见难”指辩护律师因受种种限制难以依法会见到被羁押（指定地点监视居住、刑事拘留、逮捕）的当事人，是具有鲜明时代特征的中国特色司法现象，刑事司法领域的某种顽疾沉疴。——笔者根据自身实践及观察总结出会见难的成因及应对的三个方面十个基本问题：

一、“会见难”的四个基本成因  

其一，立法原因

2018年修法之前，《刑诉法》第三十七条第三款明确规定危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪侦查期间会见需经侦查机关许可。刑诉法修法与监察法生效之后，贿赂犯罪由监察机关负责调查，而调查程序则似乎从制度上、肯定从操作上排除了律师的参与——虽然《监察法》通篇没有提及律师、辩护等相关内容，但对此无论公民还是律师都无法援引“法不禁止即可为”的规则介入其中。此外，刑事司法政策、司法解释也会对律师会见进行某些限制，例如“扫黑除恶”案件，侦查机关的批准也会成为某种“法定”前置条件。而现行《刑诉法》第三十九条第五款，则明确排除对被监视居住者的会见需要四十八小时内安排的要求。

其二，司法传统与理念

虽然刑诉法明确规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这一“无罪推定”的人权保障原则，但长期的司法传统与理念则使“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则成为事实上的“有罪推定”——如果遵循无罪推定，则对犯罪嫌疑人理当“以取保为原则，以羁押为例外”；当下“以羁押为原则，以取保为例外”的做法，显然是有罪推定的产物。受这种司法理念与传统影响的司法工作人员，容易因错误认为侦查期间律师会见不利于突破犯罪嫌疑人的心理防线、调查取证效率受到影响等原因，将律师视为打击犯罪的障碍，加之中国式官僚体系“依文件办事”的特色，司法实践中侦查机关、看守所“依法”（依照司法解释、内部文件甚至土政策等下位法）而“非法”（违反宪法、刑事诉讼法等上位法）限制律师会见。而往秦城监狱（见下图）会见，则需要有公安民警全程陪同。更有意思的是，笔者曾听被告人提及并在事后得到印证：侦查机关为避免律师会见曾在羁押之初每日派员往看守所提审，有时甚至干脆趴在桌上睡觉！

其三，“办案”需要

刑讯逼供是刑事司法领域的另一个沉疴顽疾，“口供为王”的司法传统之下也是“突破”犯罪嫌疑人的“有效手段”。随着刑事司法改革不断深入、刑事诉讼法律制度不断完善、羁押制度日益规范，对被羁押者的肉体折磨相对困难得多、风险也相对高得多。但诸如威胁、抓捕家属等各种精神上的措施则难以有效制止，而不允许律师会见使犯罪嫌疑人陷于无助之中——所以，我总习惯于想方设法“第一时间”会见到自己的当事人。我素来认为：律师会见如同将溺水窒息的人拉出水面透口气，既是人道主义和人权保护的基本需要，也是避免发生冤假错案的有效措施。

其四，客观条件限制和各项专项斗争及突发事件影响

原本受看守所条件限制律师会见就不易，所以出现律师半夜排队、涉水会见等现象；近年来“扫黑除恶”、P2P专项治理等因素，看守所羁押的嫌疑人似有激增，这一矛盾更加突出；2020年起新冠疫情的爆发，又极大地影响到律师会见。（参见《疫情不应成为持续限制律师会见的理由》）

附：秦城会见

二、律师应对“会见难”的三方面措施 

首先，采取“视频会见”、“网络预约”等治标不治本措施的同时，增加看守所的建设切实增强会见的场所，延长会见时间。

解决当下这种律师会见难，所谓“视频远程会见”貌似是一种无奈而现实的做法，但显然不能替代面对面的交流，而且远程会见的私密性更无法保障。网上预约是一种很好的办法，但律师会见总量与看守所提供机会有限之间的矛盾依然存在，而网络预约也容易出现技术性等各种意外。

所以，在采取前述“便民措施”的同时，还是需要尽量增加律师会见的场所，延长律师会见的时间——如周六、周日的会见——毕竟，休息日当事人也是在被羁押，同样需要计算相应期限。

其次，当下司法环境之下，律师要抱团取暖相互配合；同时勇于、善于进行沟通与维权，尽可能减少因权力任性人为造成的“会见难”。

一是律师之间相互合作，配合彼此办案，赢得依法会见的权利。例如当地律师被限制会见“不便”放手维权，就需要外地律师的介入：一是与案件及当事人此前无瓜葛，不存在涉案的风险；二是受当地势力限制乃至威胁的情况相对要超脱得多；三是有外部力量的介入，对权力过于任性也是一种相对有效的约束。而当地情况有本地律师参与时工作起来更具针对性。例如具体办案过程当中，当地合作律师事先安排好异地律师再赶过去会见——无论网络预约，还是事先排队，或是提供其他帮助——我参与的很多案件，都是如此操作。而在竞争激烈的情况下，律师尽可能早些到、会排队、善沟通也都是在同等条件下率先获得会见机会的重要因素。

二是共同努力以有效约束权力尤其是侦查机关的“过于任性”。网上时常可以见到的“网络声讨”是一种抗争，往往可以起到作用也容易激化矛盾。我更习惯于创造机会与直接决定限制的侦查机关负责人沟通，同时将相关情况报同级检察机关、当地政法委及上级侦查机关、检察机关、乃至党委政法委、人大常委会。而做这些工作的同时，同样需要律师加强自身素养和社会影响力的提升，每个律师自身及其团队的“份量感”也是解决问题的重要因素。（点击阅读《辩护的技术与喊冤的艺术》）

第三，不断深化司法改革，促进立法的不断完善

逐步改变当下“羁押为原则、取保为例外”的原则建立“取保为原则、羁押为例外和加强限制人身自由的司法审查机制”。 同时，加强证据制度完善与妨害会见责任追究。（详见本文第三部分）

附：律师的职业悲催？

三、完善三项制度，从源头上解决“会见难”问题 

第一，非法证据排除制度——让限制律师会见成为不必要

辩护权是公民受宪法和法律保障的基本权利。我国刑事司法长期以惩治犯罪为主要目的，保护人权（尤其是被告人人权）则始终不被真正理解与重视，对司法权力的监督更是不能落到实处。所以，只要有利于破案有利于惩罚犯罪的措施（如限制律师会见甚至刑讯逼供）都具备着某种天然的合理性。所以，有必要强调刑事诉讼中人权保护的理念以及权力约束的原则。具体落实到刑事司法制度上，就是逐步建立起“限制律师会见期间（或没有依法取得律师帮助时）所获取的言辞证据属非法证据应当予以排除”的司法理念与法律规定——排除限制律师会见期间所取得的言辞证据（尤其是不利于被告人的证据），就从源头上抑制侦查机关限制律师会见的冲动。

第二，改革现行羁押制度——让看守所“依法”少关些人

“会见难”当下最重要的现实因素之一是被羁押的人数相对太多了。因为中国的司法传统都是“犯事”了就该先抓起来再说，想要取保得经过各种审查（理论上和现实中也都带来更多“寻租”机会）。这不仅与“无罪推定”的法治与人权原则相冲突，也与世界上许多国家的司法实践不一致——相信中国公众对周立波在美涉枪涉毒案和华为孟总在加拿大受审案中，周、孟二人都是取保在家而且“体面”受审印象深刻。——毕竟，在法院依法作出有罪的生效判决之前，任何公民都应该被推定为无辜的。对无辜者自然应当以取保为原则、以羁押为例外。而且，当下这种由侦查（调查）机关一家即可决定长期剥夺公民自由的做法理应受到一定的制约。在“取保为原则、羁押为例外”的原则之下，被羁押的人数大大降低，律师会见难也就可以得到相应缓解。——长远看，如何让看守所里“依法”少关些人，这才是从制度上解决会见难问题最重要的治本措施。

第三，落实责任追究制度——让手握权力者“不敢乱来”

近年来，保障律师执业权利的文件发了不少，但成效并不大。看守所原则上也不会管那些所谓保障律师执业权利的红头文件，更多是遵从其直接上级公安机关（往往也是绝大多数案件的侦查机关）的指令行事。看守所是不会违背上面意志让律师会见到的，往往也会要求律师理解他们的难处。中国式问题不动到人、没有责任追究到人，基本上制度、规定之类都是空的。只有谁违法限制律师会见就追究谁的责任——而且绝不是“自罚三杯”式的责任——律师依法会见当事人这事儿才可能真正实现。

附：华为公主国外候审

四、司法良知：你办的不仅是案子，更是别人的人生！

徒法不自行，司法需要良知：

一方面，律师当“为权利而斗争”！

另一方面，笔者时常在法庭内外告诫权力者：你所办的不仅是案件，更是别人的人生。当敬畏权力——“昔日堂上威风、今日阶下为囚”的现象比比皆是。依法办案，莫要滥用权力，既是为子孙后代积德，也是为了保障自己安全。孟德斯鸠说：对一个人的不公便是对所有人的威胁，因为这种不公所体面的是制度的逻辑。而这种逻辑，是适用于任何一个人，没有人能够保证自己一定能够得以幸免。领袖则表达得更为通俗易懂：

别看现在闹得欢，小心将来拉清单！

附：你办的不仅是案子，更是别人的人生！

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【未完待续】

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